최근 남편이 구속 재판을 받고 있다는 분께서 상담을 요청한 건이 있었습니다. 혼자 두 어린 아이들을 키우며 남편의 사건을 수습하느라 많이 지친 모습으로 사무실을 방문하셨던 것이 기억납니다. 그런데 상담을 하다 보니, 사건 자체보다는 그 동안 다른 변호사와 사건을 진행하면서 의사소통이 제대로 이뤄지지 않았던 것에 더 답답해하는 모습이었습니다. 사건 자체가 그렇게 복잡하거나 어려운 것은 아니었으나, 재판이 시작된 지 이미 3개월이 경과하였음에도 불구하고 의뢰인은 진행되고 있는 절차는커녕 남편의 기소 여부에 대해서도 정확히 알지 못하고 있는 상태였습니다. 전체적으로 어떤 과정을 거쳐야 하는지, 현재 재판 절차가 어디까지 진행되었고, 앞으로 얼마나 걸릴지에 대해서도 전혀 모르고 있었습니다. 남편이 수감 중이라 아내가 변호사와의 모든 소통을 담당하고 있었는데도 이런 상황이었습니다. 사건을 처리하고 있던 변호사도 한국인이었으므로 언어 문제 때문은 아니었습니다. 변호사 생활을 하며 이런 사례들을 종종 접하게 됩니다. 한인 변호사를 선임한 것이 아닌 경우 이런 일이 발생활 확률이 더 높지만, 한인 변호사를 선임했음에도 불구하고 이러한 소통 부족 경험을 하게 되는 경우가 상당히 많습니다. 변호사가 너무 바빠서 연락이 안 된다, 연락을 안 해준다, 설명을 해주지 않았다 등 여러 이야기를 듣습니다. 그때마다 드리는 말씀은, 모름지기 의뢰인은 사건의 전반적인 진행과정, 절차, 방향 등 모든 것에 대해 알아야 하고 변호사는 의뢰인이 올바른 결정을 하게끔 도와주는 역할을 해야 한다는 것입니다. 변호사는, 의뢰인이 잘 인지하지 못한 부분이 있다면 여러 번 다시 설명을 하고 확실하게 이해하였는지 재차 확인하여야 합니다. 결정은 변호사가 대신해줄 수 있는 것이 아닙니다. 선택과 결정이란 의뢰인이 변호사의 조언을 듣고 각 경우의 수와 장단점을 파악하여 본인에게 가장 유리하다고 판단되는 방향으로 직접 해야하는 것입니다. 사람마다 주어진 상황과 우선 순위, 판단 기준이 다르기에 그렇습니다. 그러므로 의뢰인이 올바른 판단을 내리기 위해서는, 무엇보다 정확한 상황 파악과 법률적 부분에 관한 이해가 필요합니다. 변호사와 의뢰인의 관계에서 ‘갑(甲)’의 위치를 점하는 것은 의뢰인이어야 합니다. 절대 변호사가 갑이 될 수 없습니다. 물론 자신의 사건을 처리하고 있는 변호사에게 소위 ‘갑질’을 하라거나 그래도 된다는 뜻이 아닙니다. 다만 변호사의 역할이란, 의뢰인이 최상의 결과를 얻을 수 있게 최선을 다하고 우선적으로 의뢰인의 지시에 따라야 하며 사건에 관한 최종 결정은 의뢰인 본인이 스스로 할 수 있도록 도와주고 조언을 해주는 것에 그쳐야 함을 강조하고자 드린 말씀입니다. 사실 의뢰인들이 이러한 내용을 머리로는 알고 있어도, 막상 그 상황에 놓이면 언어의 장벽으로 인해 자신도 모르게 위축되거나 법률이나 절차에 대한 경험과 지식이 부족하다는 이유로 변호사에게 휘둘려 손해를 보기가 십상입니다. 그러니 의뢰인 스스로도 자신이 잘 모르는 부분이 있다면 변호사에게 정확한 정보를 요구하며 사건에 적극적으로 대처하고자 하는 주인 의식이 필요합니다. 의뢰인은 법률 전문가가 아니기에, 법적인 다툼에 있어서 전문가인 변호사를 찾을 수밖에 없습니다. 이 둘의 관계는 결코 상호 비협조적이거나 적대적인 관계가 되어서는 안됩니다. 변호사에게 사건을 맡긴 의뢰인도, 그리고 의뢰인의 사건을 수임한 변호사도, 의뢰인이 봉착한 사건을 해결하고 난관을 헤쳐나가기 위해 함께 고민하고 방어하며 힘을 합쳐 싸워나가야 하는 한 팀이라는 사실을 잊지 말아야 할 것입니다. 면책공고: 본 칼럼은 일반적인 정보 제공 목적으로 작성된 것으로 필자 및 필자가 소속된 법무법인은 상기 내용의 전부 또는 일부로 인해 발생한 직/간접적인 손해에 대해 법적 책임을 지지 않습니다. 상기 내용에 기반하여 조치를 취하시기에 앞서 반드시 개개인의 상황에 적합한 법률자문을 구하시기 바랍니다. 문의: H & H Lawyers Email: info@hhlaw.com.au Phone: +61 2 9233 1411 강현우 변호사(H & H Lawyers) info@hhlaw.com.au 카카오톡 ID: hhlawyers 전화상담: 0487 192 566

지난 칼럼에서 다루었듯이 모든 형사법 재판은 지방법원(Local Court)에서 시작한다. 심각한 범죄일 경우에는 고등법원(District Court)로 옮겨져서 진행하게 된다. District Court에서 진행되는 가장 많은 범죄는 성폭행이다. 성폭행은 District Court에서만 다룰 수 있는 범죄다. 살인이나 테러 같은 가장 큰 중범죄는 대법원(Supreme Court)에서 다루게 된다. 이러한 심각한 범죄들은 형벌도 무겁고 절차도 복잡하여 재판을 진행하는 시간도 오래 걸린다. 이번 칼럼에서는 이러한 중범죄 사건들의 재판 진행 절차에 대해 알아보겠다. 예를 들어 한 피고인이 성폭행 범죄로 기소되었다. 그는 우선 Local Court에 출두하라는 Court Attendance Notice (소환장) 을 받게 된다. 첫날 법원에 가면 경찰검사는 연기 신청을 한다. 판사는 6주 안에 증거물을 제출하라는 명령을 하고, 피고인은 2주 동안 증거물을 볼 시간이 주어진다. 그래서 총 8주 후 법원에 다시 오게 된다. 그동안 경찰은 검찰에 사건을 전달하고, 이후로는 검찰이 사건을 맡게 된다. 여기서 Local Court와의 다른 점은, 피고인이 무죄를 주장하지 않더라도 증거물을 확인할 수 있다. 이러한 중범죄는 피고인이 증거를 보기 전에는 유무죄를 인정할 수가 없기 때문이다. 모든 증거물이 제출되었다는 가정 하에 8주 후 법원에 가면 판사는 증인 심문을 원하는지 확인한다. 이 이유는, District Court에 올라가기 전 Local Court에서 배심원에게 갈만한 가치가 있는 사건인지 판단해야 하기 때문이다. 이것을 Committal이라 한다. Committal은 유무죄 판단이 아니다. 피고인의 소견을 듣지 않고, 순수히 검찰의 증거만 가지고 판단하는 것이다. 만약 여기에서 District Court에 올라갈 가치가 없다고 판단이 된다면, 그것으로 사건은 종결된다. 이 단계에서 판사가 배심원에게 갈만한 가치가 있다고 판단하였어도 유죄판결이 날 가능성이 높은 것은 아니다. District Court에서 할 가치가 없는 사건들을 미리 걸러냄으로써 District Court의 시간을 낭비하지 않게 하기 위함이다. Committal은 일반적으로 서류로 이루어진다. 검찰은 증거물을 제출하고, 검사와 변호사의 의견을 들어본 후 판단을 한다. 만약 Committal에서 증인 출두를 원한다면 위에서 언급한 것처럼 신청하여야 한다. 이것을 s91/93 Application이라 한다. 필자의 경험상 이것이 무엇인지조차 모르는 변호사들도 보았다. 판사가 변호사에게 s91/93 application이 있냐고 물었을 때, 무엇인지도 몰라서 답을 못하는 변호사가 있었다. 혹시나 자신의 담당 변호사가 해당 내용에 대해 정확하게 알지 못한다면 변호사 선임에 재고를 해볼 것을 권한다. s91/93 application이란, 증인이 Committal에 출두하게 하여 증언을 하게 할 수 있는지 여부를 판단하는 것이다. 증인이 Committal에 참석하지 않는 것이 기본이며, 출두하게 하려면 특별한 이유가 있어야 한다. 이유는 증인이 어차피 District Court에서 증언을 해야 하는데, 두 번 하게 하려면 특별한 이유가 있어야 한다는 뜻이다. 일반적으로 증인에 대한 신뢰도가 많이 떨어질 경우 이 신청을 하게 된다. Committal에서 증인의 증언이 신뢰도가 떨어진다면 판사는 District Court에 올리지 않을 가능성이 높아지는 것이다. 하지만 많은 경우 s91/93 application을 하지 않고, 서류로 Committal을 진행한다. 피고인의 경우도 전략적으로나 비용적으로 그 방법이 나을 수 도 있다. Committal을 통과하여 판사가 District Court 에 올라갈 가치가 있다 판단된다면, District Court에 올라가게 된다. 법원이 바뀌는 것이다. 일반적으로 여기까지 소요되는 시간이 6개월에서1년이다. 더 오래 걸리는 경우도 있고 더 적게 걸릴 수도 있다. District Court에 가게 되면 첫날 하는 것이 Arraignment다. Arraignment에선 판사가 기소내용을 피고인에게 읽어주고, 피고인은 유죄 인정을 하는지, 무죄 주장하는지 말하는 것이다. 여기서 유죄 인정을 할 경우, 선고날짜를 받아 선고받게 된다. 일반적으로 한두 달 후 날짜가 잡힌다. 무죄 주장을 할 경우 Trial(재판) 날짜를 잡는다. Local Court에선 재판을 Hearing이라 하고, District Court에서의 재판을 Trial이라고 한다. 재판 날짜는 약 6개월에서 1년 후로 잡힌다. District Court에서는 일반적으로 Barrister(법정변호사)를 고용한다. 검찰도 Barrister를 사용하며, 그들을 Crown Prosecutor라고 부른다. 아무래도 더 심각한 사건이고 큰 사건이기에 Barrister가 필요한 경우가 많다. Barrister와 Solicitor(일반변호사)는 역할이 다른 것이지 누군가가 우위에 있다고 할 수는 없다. 간단하게 말하자면 Barrister는 재판에서 말을 하며 Solicitor는 증거확인을 하고 Barrister를 돕는다. Barrister와 Solicitor는 한 팀이고 모든 일을 같이 진행하는 것이다. 아무래도 Solicitor의 능력이 떨어진다면 Barrister에게 의지를 많이 할 것이고, 거꾸로 Barrister의 능력이 떨어진다면 Solicitor에 의지를 많이 한다. District Court와 Local Court의 가장 큰 차이점은 판결을 내리는 사람이다. District Court의 경우 배심원이 판결을 내리고, Local Court의 경우 Magistrate(판사)이 판결을 내린다. 그럼 District Court에서 판사의 역할은 무엇인가 궁금해할 수도 있다. 판사의 역할은 법률 해석이고, 배심원은 사실 여부의 문제를 판단한다. 간단하게 말하자면, 판사는 배심원이 어떤 증거를 어떻게 들을 수 있는지 판단하고 배심원에게 법이 무엇인지 설명한다. 모든 증언을 듣고 증거물을 본 후, 판사는 배심원에게 정리를 해준다. 그리고 모든 증거와 증언을 들은 12명의 배심원이 유무죄 판단을 하는 것이다. 12명의 배심원은 만장일치로 결정을 내려야 한다. 시간이 오래 걸려 결정이 나지 않을경우 11대1로 결정을 내릴 수도 있다. 수많은 형사재판을 경험해왔지만 배심원의 결정은 정말 그들이 마지막 결정 내릴 때까지 예상하기가 어렵다. 검사일 때나 변호사일 때나 매번 긴장되는 것은 마찬가지다. 일반인 12명이 한 피고인의 인생을 결정하는 것은 중대한 일이다. 배심원 제도는 호주의 형사법 제도의 기본이며, 시민의 의무이다. 혹시 기회가 된다면 경험해 보시길 추천한다. 강현우(공인 형법 전문 변호사) jk@prolinkpartners.com.au

교통 법규 위반은 두 가지 방법으로 적발된다. 경찰이 순찰 중에 직접 위반 차량을 적발하거나 RMS 에서 설치한 카메라로 적발하는 경우가 있다. 경찰에게 적발된 경우, 그 자리에서 면허증을 통하여 운전자가 누군지 확인한 후, 티켓(벌금통지서)을 발부한다. 하지만 카메라 적발의 경우, 운전자가 누군지 알 수 없다. 그래서 적발된 차량의 소유주에게 티켓을 발부하게 된다. 이 티켓의 벌금을 지불할 경우, 소유주가 적발 당시 운전자였다고 시인하는 것이다. 만약 소유주가 당시 운전자가 아닌 경우, 운전자가 누구였는지를 지명할 수 있는 Statutory Declaration (법정신고) 이 첨부되어 보내진다. 모든 차량의 소유주는 자신의 차를 누가 사용하였는지 알아야 할 의무가 있다. 다른 사람에게 빌려주었거나, 사용하게 했다면 최소한 그 사람의 이름과 주소를 알아야 한다. 위 Statutory Declaration 을 작성할 때는, 그 당시 차를 소유하고 있었던 사람의 이름과 주소만 쓰면 된다. 그러면 RMS 에서 지명된 사람에게 티켓을 발부한다. 만약 지명된 사람이 당시 운전자가 아니였다면 그 또한 Statutory Declaration 을 작성하여 다른 사람을 지명할 수 있다. Statutory Declaration 을 작성할 때 거짓으로 작성한다면 형사처벌을 받을 수 있다. 이와 관련하여 필자가 담당했던 사건이 있었다. K씨는 한국인이 운영하는 배송회사에서 워킹 홀리데이 비자로 약 6개월 동안 회사 차량을 운전하며 일을 했다. 그 후 K씨는 영주권을 취득하여 호주에 남게 되었다. 약 1년 후 호주 면허증을 발급 받으러 RMS 에 갔는데, 그의 면허가 취소되었다는 것을 알게된다. 확인을 해보니 본인 이름으로 약 30여개의 교통 법규 위반 티켓이 발부되었고 지불하지 않았기에 면허가 취소된 상태였다. 해당 티켓들은 1년 전 일했던 배송 회사 사장이 모두 K씨를 운전자로 지명하여 발부된 것이었다. 심지어 회사사장 부인의 개인차 관련 티켓조차도 K씨를 운전자로 지명했다. 회사사장은 Statutory Declaration에 운전자의 이름을 K군으로 하고 주소를 회사 주소로 하여 K씨가 티켓의 존재조차도 알 수 없게 했다. K씨가 해당 사건과 관련하여 처음 찾아간 변호사는 자신이 해결해 주겠다고 했지만 아무런 진척이 없었다. 심지어 K씨에게 자신이 받은 티켓이 몇 장 있는데, 그것을 K씨 이름으로 돌려도 되겠냐는 부탁을 했다. 당시 K씨는 변호사의 부탁이고 수락을 해줘야 일 처리가 잘 될 거라는 말에 속아 수락을 했다. 그래서 K씨는 추가로 그 변호사의 아버지, 아들, 아버지의 동료 등 5개의 티켓을 받게된다. 그러나 그 후에도 면허취소는 유지되었고, 담당 변호사는 아무 일을 하지 않아서 결국 K씨는 필자를 찾아왔다. 필자는 바로 RMS 에 연락을 하여 위 상황을 설명했다. 하지만 RMS 는 받아들이지 않았고 Statutory Declaration 에 있는 그대로 진행하겠다고 답변했다. 결국 모든 티켓들을 인정하지 않고 재판을 진행하게 되었다. 이런 상황에서 RMS는 당시 운전자가 K씨였다는 것을 입증해야 한다. Statutory Declaration 을 증거로 사용할 수 있지만, 그것을 작성한 차량 소유자들이 법정에 출두하여 증언을 하지 않을 경우 그 증거의 실효성은 적어진다. RMS는 Statutory Declaration 을 작성한 당사자들을 소환해야 했지만, 하지 않았고 재판은 그대로 진행됐다. 결국 K씨는 모든 티켓과 관련해 무죄 선고를 받았고 RMS의 잘못이 인정되었기에 모든 변호사 비용 또한 RMS로부터 받았다. K씨는 처음 해당 사건을 담당했던 변호사가 K씨에게 했던 행위에 대해 경찰에 신고했고, 그 변호사도 결국 법정의 실현 방해, 사기 및 거짓 법정증언으로 기소됐다. 유죄 판결이 난다면 변호사 자격정지는 물론, 징역선고까지 받을 수 있는 일이다. 그럼에도 불구하고 아직도 변호사 일을 하고 있다. 또한 거짓으로 Statutory Declaration 작성을 했던 회사 사장 및 그 부인 또한 거짓 법정 증언으로 기소됐다. 이 모든 사건을 진행하는데 약 1년 정도의 시간이 걸렸다. 결국 K씨가 좋은 결과를 얻었지만 해당 사건으로 인해 심적 고생도 많았고, 많은 시간을 할애해야 했다. 이 모든 것이 벌금을 면하고자 했던 사람들의 거짓말로 생긴 일이다. 한인 동포 사회에서 이렇게 거짓으로 Statutory Declaration 을 작성하여 본인이 받은 티켓을 호주에서 떠날 사람들에게 넘기는 경우가 종종 있는 것으로 알고 있다. 심지어 인터넷에 광고를 하는 경우도 보았다. 이것은 거짓증언을 하는 사람 및 지명을 당하는 사람 모두에게 매우 위험한 일이다. 특히 정직함을 중요시 여기는 호주 사회에서 이런 전과가 남는다면 이 사회에서 살기에 매우 부정적인 영향을 끼친다. 또한 지명 당한 사람도 호주에 다시 돌아오게 된다면 바로 구속될 수 있으며, 기존 벌금에 이자까지 붙어있는 벌금을 받게 된다. 마지막으로 한국인들이 이런 행위를 아무렇지 않게 행하는 민족으로 인식되는 부분이 가장 안타깝다. 소수의 잘못으로 전체가 손해를 보는 일은 없었으면 한다. 강현우(공인 형법 전문 변호사) jk@prolinkpartners.com.au

많은 사람들이 교통법 관련으로 경찰을 만나는 경험을 한다. 불시 음주 측정 (Random breath test, RBT), 교통사고 등 도로에서 일어나는 사건으로 인해 경찰을 만나게 된다. 대부분 티켓이나 벌금을 받는 경우이기에 경찰에 대해 좋지 않은 인식을 가질 수 있다. 또한 경찰이 인종차별을 한다는 느낌을 받는 경우도 종종 있다. 그럼 이번 칼럼에서는 교통법 관련에 대해 그리고 경찰이 과연 인종차별을 하는지 알아보겠다. 우선 RBT 란 경찰에게 주어진 권한이다. 일반 도로에서 불시에 여러 명의 경찰들이 지나가는 차들을 음주 측정하는 경우가 있고 (Stationary RBT), 경찰이 순찰을 하다가 불시에 특정한 차를 세워서 음주 측정 하는 경우가 있다 (Mobile RBT). Stationary RBT의 경우 경찰서마다 담당하는 구역에 정해진 구간들에서만 한다. 그러므로 자신이 사는 동네에서 RBT를 하는 것을 보았다면 그 도로들을 피해가면 만나지 않을 수 있다. 또한 비가 오는 날에는 일반적으로 하지 않는다. Mobile RBT는 순찰하는 경찰이 뒤에서 사이렌을 키고 따라와 차를 세우는 경우다. 요즘 High Way Patrol (교통경찰) 자동차에는 Automatic Number Plate Recognition (ANPR) 이라는 자동 번호판 검식기가 달려있다. 주변에 있는 차들의 번호판을 스캔하면 해당 차의 등록여부, 보험가입 여부, 운전자 내역, 운전자의 운전 기록 등 모든 정보가 자동으로 컴퓨터 스크린에 뜬다. 그러기에 음주운전 전과, 면허 정지 전과 등이 있는 사람들은 자주 검문되고 자주 걸리는 것이다. 경찰은 ANPR의 정보로 차를 세우기도 하지만 무작위로 세우기도 한다. 또한 운전 태도나 운전자의 상태를 보고도 세운다. Mobile RBT는 날씨, 장소와 무관하며 언제 어디서든지 검문 당할 수 있다. 이러한 RBT에서 차를 세우게 되면 경찰은 면허증 확인을 요청하고 Mobile breathalyser (음주 측정기)로 음주 측정을 한다. 일반적으로 이름과 주소를 요청하거나 1부터 10까지 세어보라고 한다. 양성 반응을 보일 경우 체포를 하여 경찰서로 간다. Mobile Breathalyzer 의 결과는 법정 증거 효력이 없기에 경찰서에 있는 Breath Analysis System (BAS)를 통하여 더욱 정확한 결과를 얻는다. 이 기계는 입김으로 혈중 알코올 농도를 측정하는 것으로 바로 증거물로 채택된다. BAS를 3번 실패하거나, 일부러 대충하여 결과를 얻지 못할 경우 음주측정 거부로 기소될 수 있으며 이 형벌은 가장 높은 High Range PCA와 동일하다. 본인이 원한다면 병원에서 Blood test (피검사)를 할 수도 있으나, 일반적으로 피검사의 결과는 BAS의 결과보다 높게 나오기에 권하지 않는다. RBT 외에도 교통법규 위반이 적발되는 경우 경찰이 차를 세울 것이다. 만약 차를 세운 경찰이 교통경찰이라면 In Car Video (ICV) 가 설치되어 모든 상황을 녹화한다. 경찰은 운전자 옆에 와서, 지금 모든 상황이 녹화되고 있다고 설명해 줄 것이고, 그의 몸에 마이크가 장착돼 있어 모든 소리도 녹음된다. 하지만 교통경찰이 아닐 경우는 이런 장치가 없다. 교통경찰과 일반 경찰의 구분은 차를 통해 알 수 있다. 우선 밴이나 트럭 같은 차는 교통경찰이 아니다. 교통경찰은 세단만 있으며, 차에 많은 안테나들이 달려있는 것을 볼 수 있다. 우선 경찰은 차를 세운 이유에 대해 알고 있는지 여부를 확인한 후에 어떤 교통법규 위반을 했는지 설명해준다. 면허증 확인과 동시에 다른 교통법규 위반이 있는지에 대해서도 확인한다. 이때 해당 경찰이 티켓에 대한 전적인 권한을 가지고 있다. 그러므로 괜히 해당 경찰의 신경을 건드리거나 기분 나쁘게 할 필요가 없다. 본인 스스로가 위반을 했다는 것이 인정이 된다면 가장 좋은 방법은 미안하다고 하는 것이다. 그래야 티켓을 받지 않을 가능성을 조금이나마 높일 수 있다. 또한 기존에 교통법규 위반에 대한 기록이 없다면 봐줄 가능성이 높다. 많은 한국인들이 교통법 관련으로 경찰과 대면할 때, 자신이 인종차별을 받은 것 같다는 생각을 한다. 많은 경우 경찰이 거만하고 무례하다고 느낄 수 있다. 물론 그런 경찰들도 있다. 하지만 그런 경찰들이 특별히 아시안이라서 그렇게 하는 것이 아니라 원래 그런 사람인 것이다. 물론 경찰들이 아시안들에 대한 인종차별이 절대 없다고 말하기는 힘들다. 특히 아시안이 운전을 잘 못한다는 편견을 가진 경찰이 많기에, 그런 아시안을 보면 조금 태도가 달라질 수 도 있다. 그리고 대부분의 아시아인들이 공식적으로 강하게 불만을 제기하는 편이 아니기에 경찰이 좀 더 조심하지 않을 수도 있다. 만약에 불평등한 대우를 받았거나 인종차별을 받았다는 생각이 든다면 해당 경찰관의 이름을 물어보거나, 배지에 있는 이름을 기억해두고 그 경찰서에 가서 공식적으로 불만을 제기하는 것이 좋다. 공식적으로 불만을 제기하게 되면 해당 경찰서에서도 단순히 넘어갈 수 없고, 실제적인 조사를 해야 하기 때문에 이런 기록이 많은 경찰관이라면 분명 조직 내에서 조치를 취하게 될 것이다. 하지만 필자의 경험상 대부분의 경찰은 인종차별을 하지는 않는다. 그러니 너무 민감하게 생각하지 않길 바란다. 강현우 변호사 (john.kahn@hhlaw.com.au) [면책고시] 위 내용은 법률자문이 아닌 일반적인 법률정보로서 필자와 한호일보는 어떠한 법적 책임도 없음을 알려드립니다. 정확한 법률상담을 위해서는 반드시 변호사와 직접 상담하시기 바랍니다.

호주의 법률 시스템에서는 변호사와 의뢰인 사이에 신탁 관계가 존재한다. 여기서 신탁이란 신뢰, 신임의 의미를 가지고 있다. 의뢰인이 변호사의 조언을 믿고, 신뢰하고, 의지하는 관계인 것이다. 이 시스템을 유지하기 위하여 변호사는 의뢰인의 최선을 위해 일해야 하며 다음 여섯 가지의 법률적 의무를 가지고 있다. 1. 정직하고 공정하게 의뢰인의 최선을 위해 일해야 한다. 2. 전문적인 지식과 근면으로 신속하고 정중하게 의뢰인을 대해야 한다. 3. 의뢰인의 비밀을 지켜야 한다. 4. 이해관계의 충돌을 피해야 한다. 5. 효율적이고 신속하게 의사소통을 해야한다. 6. 의뢰인의 합법적인 지시를 따라야 한다. 여기서 알아야 할 것은, 변호사에게는 의뢰인에 대한 의무와 동시에 법원과 전문직에 대한 의무도 있다. 일반적으로 의뢰인에 대한 의무가 우선이지만 법률의 온전함과 타협할 수 없기에 두 가지 의무가 충돌하는 경우가 있다. 예를 들어, 의뢰인이 범죄사실을 변호사에게 인정하였다면 그 의뢰인이 증인석에서 거짓말을 하게 둘 수는 없다. 의뢰인이 거짓 증언을 하는 것을 알면서 내버려 둔다면, 변호사가 거짓증언을 옹호하는 것이며 그 변호사는 변호사 자격이 없는 것이다. 만약 알려진다면 변호사 자격을 박탈 당할 수도 있다. 물론 의뢰인이 증언을 하지 않고도 변호할 수 있는 방법은 많다. 모든 범죄는 검사가 유죄 입증을 해야하는 것이지, 피고인이 무죄 입증을 해야하는 것이 아니기 때문이다. 증거나 증인이 채택되지 않게 이의제기하여 검사의 유죄입증을 막을 수 있는 것이다. 변호사는 의뢰인의 최선을 위해 일해야 한다. 하지만 변호사가 의뢰인을 대신해 선택을 할 수 없다. 변호사는 의뢰인에게 장단점 등 조언을 할 수 있지만, 결국 선택은 의뢰인이 해야 한다. 형법에서 이런 경우가 종종 있다. 예를 들어 의뢰인이 어떠한 범죄로 기소가 되었다고 가정해보자. 의뢰인은 자신이 저지른 범죄가 아니라고 했다. 하지만 법원에 가서 무죄를 입증하기 위해서 소요되는 시간 및 비용은 부담스럽기에 진행하고 싶지 않다고 했다. 만약 유죄를 인정할 경우, 벌금 정도의 작은 형벌을 받을 범죄이다. 이런 경우, 의뢰인의 최선이 무엇인지 단정지을 수 없다. 의뢰인마다 생각이 다를 것이고, 어느 부분을 중요시 여기는지 다르다. 그냥 벌금만 내고 끝내고 싶은 의뢰인도 있고, 아무리 오래걸리고 비용이 많이 들더라도 끝까지 가서 무죄를 입증하고 싶은 의뢰인도 있는 것이다. 여기서 변호사의 역할은 선택을 해주는 것이 아니라 의뢰인의 입장을 고려해 장단점 조언을 해주는 것이다. 어느 정도 형벌을 받을지 예상을 해줘야 하고, 시간 및 비용이 얼마나 드는지 정확하게 조언해 줄 수 있는 변호사가 필요한 것이다. 변호사는 전문적인 지식과 근면으로 의뢰인을 대해야 한다. 법률시장에는 여러 분야가 있고, 한 변호사가 모든 분야의 전문가가 되기는 어렵다. 대형 로펌에 있는 변호사들은 상법에 능하겠지만, 가정법, 형사법 등에는 약할 수 있다. General Practice 라 하는 일반적인 1~2명 정도 변호사가 있는 소형 로펌의 경우 조금씩 여러분야의 지식이 있지만, 깊은 지식은 부족할 수도 있다. 의사 중에서도 GP(일반의)와 스페셜리스트가 있는 것처럼 변호사도 마찬가지로 General Practice 를 하는 변호사가 처리할 수 있는 일이 있고, 스페셜리스트나 배리스터(법정변호사)가 필요한 경우가 있는 것이다. 형법의 경우가 특히 그렇다. 필자가 검사 시절 기본적인 형법에 관한 지식도 없이 법원에 와서 변호를 하는 변호사들을 종종 보았다. 또한 아무런 형법 관련 지식이 없으면서 배리스터만 의지하여 사건을 수임하는 변호사들이 있다. 이러한 변호사들은 법원에서 바로 구분이 간다. 판사가 묻는 기본적인 질문조차 답하지 못하는 경우가 있다. 심지어 판사가 “내가 묻는 말이 무슨 얘기인지 모릅니까? 모르면 모른다고 말하세요” 라고 질문하자, 변호사가 “네, 모릅니다.” 라고 할 정도로 형법의 기본도 모르며 변호를 하는 사람이 있었다. 이러한 변호사의 경우 전문적인 지식으로 의뢰인을 대할 수 없으며, 결국 의뢰인에게 피해를 주는 결과를 초래할 수 있다. 배리스터를 수임할 필요가 없는 사건임에도 불구하고 본인의 부족한 형법지식으로 배리스터를 수임함으로 인해 비용은 배로 들것이고, 최선의 결과를 얻지 못할수도 있다. 최소한 형법의 경우, 형법 전문 변호사를 찾기를 추천한다. 형법만 전문으로 하는 로펌들도 있다. 영어가 어렵지 않다면 이러한 법무법인들을 찾아가는 것도 좋은 선택이다. 또한 NSW 변호사 협회에서는 분야별 공인 전문 변호사(Accredited specialist)를 시험을 통해 선발한다. 정해진 분야에서 최소 5년 경력이 있어야 하며, 까다로운 자격, 조건, 시험을 통해 선발하는 것이니 해당 자격증이 있는 변호사는 최소한 그 분야에서 검증된 변호사인 것이다. 강현우 (공인 형법 전문 변호사 / john.kahn@hhlaw.com.au) [면책고시] 위 내용은 법률자문이 아닌 일반적인 법률정보로서 필자와 한호일보는 어떠한 법적 책임도 없음을 알려드립니다. 정확한 법률상담을 위해서는 반드시 변호사와 직접 상담하시기 바랍니다.

누군가가 범죄를 저지렀다고 판단이 되면 경찰은 체포를 할 수 있다. 이때 구속하여 수사하는 동안 경찰서에 구금을 시킬 수 있고, 불구속 수사를 할 수 있다. 만약 구속기소가 되었다면 경찰은 보석을 허용할 것인지 결정해야 한다. 보석이란 기소가 되어 재판을 받는 동안 사회에서 지낼 것인지, 교도소에서 지낼 것인지 결정하는 것이다. 기본적으로 무죄 추정의 원칙이 있기에, 재판부에서 유죄 판결을 내리기 전까지는 모든 피의자를 무죄로 인정하게 된다. 그러므로 보석을 결정할 때는 유무죄를 판단하는 것이 아니고, 다른 고려사항이 적용된다. 호주에서는 재판이 일반적으로 오랜 시간이 걸리기에, 보석으로 나오느냐가 중요한 역할을 한다. 보석 관련 현재 법률은 Bail Act 2013이다. 1978년부터 있었던 법률이 35년만에 변경되어 2015년 1월 부터 적용됐다. 너무 많은 사람들이 보석 거절되어 교도소에서 재판을 기다리니 정부에 드는 비용이 만만치 않아 바꾸기 시작하였다. 지난 몇 년 사이에 여러 시행착오를 거쳐 현재 시스템이 있지만, 또 언제 바뀔 지 모르는 것이고, 필자가 보기에는 별반 차이가 없다. 우선 경찰이 피고인의 보석여부를 결정하게 된다. 경찰에게 보석을 허용할 수 있는 권한이 있고, 조건들을 붙일 권한도 있다. 만약 경찰이 보석을 허용했다면 별 문제가 없이 재판을 진행하게 된다. 경찰이 보석 거절을 했다면, 최대한으로 빨리 법원의 판사의 결정을 요청해야 한다. 일반적으로 오후 3시 전에 결정이 났다면 그날 법원에 갈 수 있겠지만, 그 이후라면 다음날 법원에 가게된다. 이때 판사에게 보석 신청을 할 수 있다. 일반적으로 국선 변호사는 이런 경우에 모든 보석 신청을 무료로 해준다. 만약 개인 변호사가 있거나, 연락할 수 있는 변호사가 있다면 체포되었을 때 바로 연락해야 한다. 보석을 결정할 때 가장 중요시 여기지는 부분은 다음 네 가지이다. 1. 재판에 출두할 것인가? 2. 다른 심각한 범죄를 저지를 수 있는가? 3. 피해자, 다른 사람들, 사회에 피해를 끼칠 가능성이 있는가? 4. 다른 증인들이나 증거물을 훼손할 수 있는가? 만약 위의 사항 중에 적용되는 것이 있다면, 어떤 조건을 제시하여 그 위험부담을 줄일 수 있는지도 판단하게 된다. 아무 것도 적용되지 않는다면, 보석으로 나올 수 있다. 만약 가정폭력 사건으로 기소되었다면, 판사가 가장 걱정하는 부분은 3번이다. 일반적으로 피해자와 동거하는 경우가 많기에, 가정폭력 사건이 재발하여 피해자에게 해를 끼칠 가능성이 있기 때문이다. 이런 경우, 사건의 심각성도 고려하게 된다. 심각한 사건일수록, 법원의 염려는 깊어질 것이고, 보석이 허용될 수 있는 가능성은 적어지게 된다. 단순한 폭행 사건의 경우, 피해자가 입을 수 있는 피해여부가 적겠지만, 심각한 상해를 입혀 목숨에 위협을 가할 수 있는 범죄였다면 위험부담이 큰 것이다. 한인들에게 많이 적용되는 부분은 1번이다. 많은 경우 비자가 불확실하고, 언제든지 한국으로 도망갈 수 있다는 가능성 때문이다. 하지만 대부분의 경우, 여권을 제출하고, 여권을 신청하지 않고, 공항에 가지 않겠다는 보석 조건으로 나오곤 한다. 보석금은 보석 조건 중 하나로 제시할 수 있다. 모든 경우에 보석금이 요구되는 것은 아니다. 위의 네 가지 우려들을 줄이기 위해 한 부분이 될 수 있는 것이다. 보석금을 낸 사람은 피고인이 보석 조건들을 지키고 법원에 출두할 것이라 보증하는 것이다. 만약 이를 어길 경우 보석금을 잃는 것이다. 위에서 언급했듯이 일반적으로 보석 신청은 구속 후 바로 하게 된다. 이때 변호사는 Barrister(법정변호사) 없이 바로 할 수 있어야 한다. 바로 신청해야 바로 나올 수 있는 것이다. 물론 전략적으로 며칠 있다 신청할 수도 있지만, 만약 법정변호사를 쓰기 위해 연기를 한다면 그 시간 동안 이유없이 교도소에서 지내야 하는 것이다. 이런 변호사들은 형법을 한다고 하면 안된다. 또한 충분히 보석 신청 가능하고, 나올 가능성이 있는데도 불구하고 변호사의 잘못된 조언으로 감옥에서 지낸 경우도 많이 보았다. 필자가 맡았던 사건 중 피고인이 다른 변호사의 조언으로 보석 신청조차 하지 않아 한 달 넘게 감옥에서 지냈다. 결국 학생 비자 신분이였는데, 학교에 출석을 못하여 비자마저 취소될 상황이었고, 보석을 받아도 수용소에 가야하는 신세가 돼버렸다. 당시 증거를 보지도 않고, 어차피 유죄를 인정하여 징역 받을 것이니 먼저 사는게 좋다라는 조언을 하였고, 의뢰인은 그렇게 선택한 것이였다. 재판이 얼마나 걸릴 것인지, 유죄 판결을 받아 징역은 얼마나 받을지조차 알지 못하면서 그런 잘못된 조언을 함으로써 의뢰인만 막대한 손해를 본 것이다. 결국 그는 필자에게 왔고, 바로 보석 신청하여 나왔다. 다른 비자를 통하여 수용소에 가지 않고, 밖에서 재판을 받게 되었고, 그는 무죄 판결을 받았다. 그는 아무 이유없이 감옥에서 한 달 넘게 있었던 것이다. 이렇게 변호사의 무능함으로 의뢰인만 손해를 보는 경우를 너무 많이 보았다. 필자가 검사 시절에도, 현재 변호사 생활을 하면서도 이런 경우를 계속해서 보게 된다. 정말 신기하고 이해가 안되는 부분은, 이런 변호사들이 계속해서 형사사건 일을 하고 있다는 점이다. 강현우(공인 형법 전문 변호사) jk@prolinkpartners.com.au

형사재판에서 무죄 판결을 받았다면, 경우에 따라서 검사에게 변호사 비용 청구를 할 수 있다. 민사소송과는 달리 무죄판결을 받았다고 무조건 신청할 수 있는 것이 아니다. 일정 조건들이 충족되어야 법원은 검사에게 피고인의 변호사 비용을 지불하라고 명령할 수 있다. 우선 지방법원(Local Court)에서 무죄 판결을 받았다면 다음 네 가지 사항을 판단하여 판사가 결정을 한다. 1. 해당 범죄의 수사가 불합리하거나 부적절하였다. 2. 형사소송이 정당한 사유가 없거나 부정직하게 시작되었거나, 검사의 행동이 부적절하였다. 3. 검사가 관련있는 사항을 알거나 알아야 하는 상황이였음에도 불구하고 조사하지 않았다. 4. 다른 특별한 상황으로 변호사 비용을 청구할 만 하다. 각 조항을 보면 기본적으로 검사나 경찰이 무언가 잘못을 했을 경우 변호사 비용 청구가 가능한 것이다. 증인이 위증을 했거나, 증언을 잘못하여 무죄 판결이 나는 경우 검사의 책임이 아니기에 비용을 청구할 수 없는 것이다. 경찰은 신고를 받고 피해자로부터 진술서를 받은 후 형사기소를 하고 재판을 진행한다. 경찰이 피해자의 진술이 사실인지 여부를 확인할 의무는 없다. 물론 너무 말이 안 되는 내용이라든지, 피해자의 진술이 의문이 가는 정황들이 있다면 조사를 한다. 일반적으로 가정폭력 사건의 경우, 물증이나 다른 증거가 없고 피해자의 진술만 있다. 이런 경우 1대1의 증언이 되는 것이다. 예를 들어 피해자는 맞았다고 주장을 하고, 피고인은 때리지 않았다고 주장할 경우, 다른 증거가 있지 않다면 경찰은 기소를 하는 것이다. 이런 경우 피고인이 정말 때리지 않았다면 기소가 되고 재판을 해야 한다는 것 자체가 억울할 수 있다. 또한 피해자가 법원에 출두하지 않거나, 증언을 잘못하여 무죄판결이 났다 할지라도 변호사 비용 청구를 할 수 없다. 경찰은 자신의 의무를 다한 것 뿐이고, 피해자가 거짓증언을 했다고 할 만한 정황도 없었다면 책임이 없는 것이다. 호주사회를 보면 신뢰를 바탕으로 진실성을 중요시 여기기에 일반적으로 경찰에게 거짓 신고를 할거라고 생각을 하지 않는다. 하지만 최근 거짓증언이 많아지면서 이런 부분도 많이 바뀌고 있는 것 같다. 아마도 조만간 경찰의 수사 방법이나, 위의 법조항도 바뀌지 않을까 생각해 본다. 형법칼럼 7에서 언급되었던 K군의 사건은 3번 조항이 적용되었다. K군은 RMS 에게 자신이 운전자가 아니었다고 전달하였고, 법정신고(Statutory declaration)가 거짓으로 작성되었다고 하였음에도 불구하고 RMS는 조사하지 않았다. RMS의 검사는 이러한 의문이 있음에도 불구하고 Statutory Declaration을 거짓 작성한 사람들에게 가서 질문조차 하지 않았던 것이다. 이런 경우 당연히 변호사 비용을 받을 수 있는 것이다. 가장 많이 적용되는 조항은 1번과 2번이다. 간단하게 설명하자면 증거가 불충분했음에도 불구하고 검사가 무리하게 기소를 한 경우를 말한다. 경찰은 우선 기소를 하고 보는 경우가 많다. 증거를 수집하고 있는 중이고 충분히 확보되지 않음에도 불구하고 먼저 기소를 하는 것이다. 그리고 피고인이 유죄를 인정하면, 증거물을 제출할 의무도 없고, 무슨 증거가 있었는지는 경찰만이 아는 것이다. 또한, 증거가 불충분한지 알면서도 기소를 하는 경우도 있다. 대중과 언론이 관심 있는 부분은 체포와 기소 여부이지 그후 재판에서 어떤 결과가 나오는지에 대해서는 관심이 없다. 길게는 1~2년 씩 걸리는 재판결과가 나올 때쯤이면 이미 대중의 관심은 식었고 아무도 모르는 것이다. 필자가 검사시절에도 이런 경우가 종종 있었다. 증거가 불충분하기에 기소 취하를 해야 한다고 주장했음에도 불구하고 윗선에서 받아들여지지 않고 기소유지 명령을 한 경우였다. 결국 재판을 무리하게 진행하였고, 피고인은 무죄 판결을 받았다. 변호사 비용 2만불 지불하라는 판결까지 받았다. 해당 사건은 피자헛 운전기사 강도사건이었다. 어느날 저녁 한 피자헛에서 배달 주문을 받는다. 운전기사의 배달 주소는 유닛이었고, 도착해보니 유닛 넘버가 없었다. 주문한 번호로 전화를 했지만 받지 않았고, 한 쪽에서 두명의 남자가 발라클라바를 쓰고 나타났다. 한명은 총을 들고 있었고 운전기사를 협박하여 그가 가지고 있던 모든 현금과 피자를 가지고 달아났다. 경찰은 수사를 했고, 전화기의 주인을 찾았다. 그의 집을 압수수색했고 침대 밑에서 운전기사가 묘사했던 총과 비슷한 장난감 총이 발견되었다. 경찰은 이 전화기 주인을 심문했고 그는 범행당일 자신의 휴대폰을 다른 친구가 빌려 썼다고 진술했다. 친구에게 휴대폰을 빌려준 후 둘은 헤어졌고, 빌려준 휴대폰은 그 다음 날 받았다고 했다. 경찰은 그의 말을 믿고 친구를 찾아 그를 기소하였다. 다른 증거는 없었다. 정말 이해가 안 되는 상황이였다. 범죄자는 두 명이였고, 비슷한 총기가 한 명에게 발견되었음에도 불구하고, 그를 기소하지 않고 증인으로 세우겠다고 한 것이다. 또한 피해자는 범죄자들을 약 180cm의 30대정도의 남성과, 170cm 정도의 20대 남성 둘이라고 했는데, 이 둘은 약 160cm의 15세 남자였다. 이런 상황에서는 당연히 수사를 더 했어야 하고, 다른 증거가 있는지 확인했어야 한다. 총기에서 누구의 DNA가 검출이 되었는지, 집에서 발견된 발라클라바에서 어떤 DNA가 검출되는지 등, 전화기 통화내역을 확인해 사건 주변 어느 누구와 통화했는지, 지역은 어디였는지 등 조사해야 했지만 하지 않았다. 경찰은 휴대폰 주인의 증언만을 믿고 기소를 했다. 필자는 경찰에게 증거가 더 필요하다고 했지만, 받아들여지지 않았고, 결국 기소 취하를 해야 한다고 했지만, 이 또한 받아들여지지 않았다. 재판에서 휴대폰 주인은 자신이 경찰에게 진술했던 내용을 번복하였고 결국 그는 판사가 판단하기에 믿을 수 없는 증인이었다. 유일한 증거라고는 그의 증언밖에 없었던 이 사건은 결국 무죄판결과 변호사 비용 지불로 종결되었다. 판사의 판결은 필자가 기소 취하해야 한다고 작성한 리포트의 내용과 동일하였지만, 이 사건은 아무의 책임도 없이 종결되었다. 하지만 범죄를 저지른 사람들은 아무런 죄값을 받지 않고 사라진 것이다. 형사사건의 변호사 비용 청구 관련 법조항은 이와 같은 상황들을 막기 위함이다. 경찰/검찰이 자신의 역할을 잘 해준다면 이렇게 국민들의 세금으로 변호사 비용을 내야하는 상황이 줄어들 것이다. 또한 무고하게 기소된 피고인의 경우도 때론 피해보상을 조금이나마 받을 수 있는 것이다. 강현우 (공인 형법 전문 변호사) john.kahn@hhlaw.com.au

기본적으로 모든 형사법 재판은 지방법원(Local Court)에서 시작 한다. 범죄의 심각성에 따라 Local Court 에서 끝날 수도 있고, 고등법원(District Court)이나 대법원(Supreme Court)로 옮겨져서 진행할 수도 있다. 교통 법규 위반, 음주운전, 단순폭행 등 약 80% 이상의 범죄들이 Local Court에서 진행되기에 Local Court에서는 빠른 시간 안에 많은 사건을 다루는 것이 중요하다. Downing Centre Local Court, Burwood Local Court, Parramatta Local Court 같은 바쁜 지법에서는 매년 수만 건의 사건을 다루다 보니 일이 바쁘게 진행되는 것을 볼 수 있다. 또한 피고인은 변호사 없이 모든 재판을 직접 진행할 수 있다. 물론 법률적인 지식이 부족하면 어려운 부분이 있겠지만, 간단한 사건의 경우 절차를 안다면 Local Court에서는 변호사 없이도 어느 정도는 스스로 진행을 해 볼 만하다. 이번 칼럼에서는 Local Court에서 처리되는 사건들의 법정 절차를 알아보겠다. 형사사건은 경찰의 기소로 시작된다. 호주에서는 경찰이 모든 수사권과 기소권을 가지고 있다. 기소를 당하게 되면 법원소환장(Court Attendance Notice, CAN)을 직접 전달 받거나 우편으로 보내온다. 이러한 서류를 받았다면 기소가 된 것이다. CAN의 첫 페이지를 보면 본인의 신상정보와 함께 무슨 범죄(들)로 기소가 되었는지, 어떤 날짜에 어떤 법원으로 출두해야 하는지 적혀있다. 추가로 전해지는 서류는 Fact Sheet이다. Fact Sheet은 경찰이 주장하는 범죄 사실의 내용이다. Fact sheet은 증거가 아니고 경찰의 의견일 뿐이다. 대부분의 법정은 9:30am에 시작한다. 정해진 날짜에 법원에 가면 동일한 상황에 처한 여러 사람을 볼 수 있다. 입구에 적혀있는 리스트에서 자신의 이름을 찾으면 어느 법정에서 자신의 사건이 처리되는지 알 수 있다. 큰 법원일수록 법정이 많으니 확인해야 한다. 법원은 9:30am - 11:30am, 12:00pm - 1:00pm, 2:00pm - 4:00pm에 열린다. 자신의 사건이 언제 처리될 지 알 수 없기에 9:30am부터 가서 기다려야 한다. 일반적으로 변호사와 동행한 사건들이나 재판 연기를 신청하는 간단한 사건들이 먼저 처리된다. 첫 법정 출두에서 세가지 옵션이 있다. 유죄 인정, 무죄 주장 그리고 재판 연기 신청이다. 한국인 통역사가 필요한데 만약 재판 당일에 없다면 통역사가 필요하다고 재판 연기를 신청할 수 있다. 또한 변호사를 선임하고 싶은데 아직 하지 못했다면 연기가 가능하다. 일반적으로 2~3주의 시간을 준다. 유죄를 인정할 경우, 간단한 사건이라면 그 자리에서 판사가 선고를 한다. 이때 자신의 개인적인 상황, 본인이 어떤 사람인지, 범죄 상황에 관련해서 판사에게 진술하며 선처를 요구할 수 있다. 만약 심각한 범죄일 경우 판사는 선고 전 리포트(Pre Sentence Report, PSR)를 원할 수 있고, 그렇다면 6주가 연기되어 리포트를 받은 후 선고를 받는다. 이 PSR은 담당자와의 인터뷰를 통하여 판사에게 도움이 되는 정보들을 작성한 서류이다. 무죄를 주장할 경우, 판사는 검사에게 증거 제출 명령을 내린다. 일반적으로 검사는 4주 안에 피고인에게 증거물을 제출하고, 피고인은 2주동안 증거물을 확인할 수 있다. 총 6주 후 법원에 다시 출두하게 된다. 이때 모든 증거물이 제출되었다면 그 증거물을 본 후 유죄를 인정할지 무죄를 주장하는지 판사에게 알려야 한다. 만약 무죄를 주장 한다면 공판날짜를 잡는다. 일반적으로 2~3개월 후 공판날짜가 잡힌다. 공판 날 경찰 측 모든 증인이 출두하여 증언해야 한다. 피고인도 증인이 있다면 이날 참석하게 하여 증언해야 한다. 판사는 경찰 측 증인들의 증언을 먼저 듣고, 피고인의 증언을 듣는다. 모든 증거들을 토대로 판사는 유무죄 판결을 내리게 된다. 이때 판결의 기준은 경찰이 합리적 의심의 여지가 없게 입증을 했는지 여부이다. 만약 피고인의 주장이 맞는다고 합리적인 의심이 가능하면 무죄판결이 나는 것이다. 그만큼 경찰이 확실하게 입증해야 한다는 의미이다. 이 외에도 많은 절차가 있지만, 위와 같은 기본적인 절차만 인지하고 있어도 법정에서 어떻게 사건이 진행되는지 알 수 있다. 또한 모든 법정은 공개 법정이기에 평일에 시간이 있다면 구경을 해보는 것도 나쁘지 않다. 일반적으로 음주운전 사건에서는 변호사들이 무슨 말을 어떻게 하는지 관찰해보면 자신에게 그런 사건이 있을 때 준비할 수 있을 것이다. 변호사들 중에도 이런 절차를 정확히 모르거나 법률적 지식이 부족한 사람도 있다. 아무래도 형사법 관련 일을 많이 배우지 못했다면 알기 힘든 건 사실이다. 만약 본인의 변호사가 법정에 서서 주춤하거나 판사의 말을 잘 알아듣지 못하는 것 같다면 문제가 있는 것이다. 예를 들어 Local Court 사건들의 경우 무죄를 주장하지 않으면 증거물을 받아볼 수 없다. 이는 경찰의 시간을 절약하기 위함이다. 또한 증거물을 보기 전에 바로 유죄를 인정하면 형벌의 25% 를 감량 받는다. 마약소지 사건으로 기소된 의뢰인을 변호하는 변호사가 법정에 와서 증거를 달라 요청했다. 판사는 유무죄 관련 답변을 하라고 했는데, 변호사는 자신이 증거물을 보기 전에 할 수 없다고 답하였다. 판사는 답답해 하며 Fact Sheet을 보고 판단할 수 있으니 절차를 따르라고 하였다. 그럼에도 불구하고 변호사는 판사의 말을 이해하지 못하며 증거물을 확인해야 된다고 재차 말하였다. 결국 무죄 주장을 하였고 그 사건은 연기가 되었다. 만약 후에 유죄 인정을 한다면 25% 감량 기회를 잃어버린 것이다. 그 변호사는 아마 의뢰인에게 판사가 까다롭게 굴었다고 설명했을 것이다. 마지막으로 Local Court에서 처리되는 모든 형사사건은 변호사(Solicitor)가 할 수 있어야 한다. 의뢰인이 원해서가 아니라면 굳이 법정 변호사(Barrister)를 선임할 필요가 없다. 만약 당신의 변호사가 법정변호사를 꼭 써야 한다고 권한다면 비용도 배로 들 뿐 아니라 형사사건과 관련한 담당 변호사의 능력을 의심해봐야 한다. 강현우(공인 형법 전문 변호사) jk@prolinkpartners.com.au

변호사와 의뢰인의 관계에서는 의뢰인이 변호사를 신뢰하여 안심하고 일을 맡길 수 있도록 변호사에게 여러가지 법적인 의무가 주어집니다. 가장 기본적인 의무 중 하나는, 변호사는 의뢰인의 최선을 위해 일해야 한다는 것입니다. 이 외에도 여러가지 의무가 있으나 이번 칼럼에서는 ‘비밀 유지의 의무’에 관해 다뤄보겠습니다. 변호사는 의뢰인의 비밀을 지켜줘야 할 의무가 있습니다. 이는 법적인 의무이며 이를 어겼을 경우 처벌을 받을 수 있습니다. 더 자세히 설명하자면, 변호사는 어느 누구에게도 의뢰인의 허락 없이 혹은 이 의무에 우선하는 다른 법적인 의무가 있지 않는 이상, 의뢰인과 관련된 그 어떤 내용도 공개해선 안되는 것입니다. 최근에 어떤 분이 사무실로 전화하셔서, 자신의 딸이 형사 사건에 연루되었는데 혹시 제가 그 사건의 변호를 맡고 있는지 물어오셨습니다. 전 죄송하지만 말씀드릴 수 없다고 하였습니다. 의뢰인의 허락 없이는 그 사람이 제 의뢰인인지 아닌지조차 공개할 수 없습니다. 이런 경우 한국분들은 많이들 자신이 부모 혹은 남편이나 아내이므로 알 권리가 있다고 주장하지만 의뢰인이 이미 성인인 경우, 그 공개 여부는 오로지 의뢰인 본인만이 결정할 수 있는 것이고 의뢰인의 허락 없이는 아무리 가까운 가족이라 할 지라도 알 권리가 없습니다. 때론 자녀의 사건 수임료를 부모가 대신 내는 경우도 있습니다. 이럴 경우에 흔히들 오해하는 것이, 수임료를 냈으므로 부모도 알 권리가 있다고 하는 것입니다. 하지만 수임료를 낸 사람이 곧 의뢰인인 것은 아닙니다. 사건 당사자가 성인일 경우, 의뢰인은 당사자 본인이고 의뢰인의 허락이 없이는 부모에게도 사건 내용에 대해 일절 말할 수 없습니다. 반대로 종종 의뢰인이 변호사에게 ‘부모님께는 이렇게 말해달라’며 부탁할 때도 있으나, 변호사는 그것도 할 수 없습니다. 또한 ‘여기까지는 말하고, 여기부터는 말하지 말아달라’고 하더라도 그것 역시 할 수 없습니다. 변호사는 의뢰인을 위해서라도 거짓말을 해선 안되고 있는 사실을 숨기거나 없는 사실을 만들어 내서도 안됩니다. 그러므로 모든 것을 공개하거나 아예 공개하지 않는 것이 좋습니다. 한인들 중에는 종종, 특히 형사 사건이나 가사 사건의 경우에 한인 변호사를 선임하길 꺼리는 경우가 꽤 있습니다. 본인의 치부나 속사정이 다른 사람에게 알려질까 걱정을 하는 경우입니다. 물론 이러한 의무를 지키지 않는 변호사도 있을 수 있기에 그러한 마음이 드는 것은 이해합니다. 하지만 비밀유지 의무는 변호사에게 매우 중대한 의무 중 하나이고 이를 지키지 않으면 변호사 협회 신고를 통해 처벌을 받을 수 있으며 심각할 경우 변호사 자격증 박탈까지 가능하다는 것을 먼저 알아두시기 바랍니다. 비밀유지 의무는 같은 변호사 사무실이나 로펌 내에서도 존재합니다. 변호사와 의뢰인과의 관계는 개인적인 관계이고 아무리 같은 사무실이나 로펌에서 일하는 다른 변호사나 직원들이라 할 지라도 비밀유지 의무는 준수하여야 합니다. 아무래도 작은 회사일 경우 다른 변호사가 무슨 사건을 맡고 있는지 알게 될 가능성이 더 높고, 큰 회사일수록 철저한 비밀유지를 위해 알리지 않는 경우가 많습니다. 이러한 비밀유지 의무는 의뢰인이 변호사를 신뢰하게 함으로써 솔직하고 정직하게 사건에 대해 이야기를 할 수 있게 하기 위함입니다. 또한 비밀 유지 의무는 수임 관계가 종료된 후에도 이어집니다. 수임 계약이 중도에 종료되거나 사건이 끝났다고 해서 결코 의무가 없어지거나 면제되지 않습니다. 변호사와 의뢰인간의 관계는 자고로 ‘철저한 신뢰에 바탕을 둔 관계’여야 합니다. 서로 두텁게 신임할 수 있어야 하고, 어떠한 말도 밖으로 새어 나가지 않을 거라는 믿음이 있어야 합니다. 그리고 이러한 신뢰 관계는 변호사들이 이러한 비밀유지 의무를 빈틈 없이 준수할 때 더욱 공고해질 것입니다. 강현우 변호사 H&H Lawyers 파트너 변호사 공인 형법 전문 변호사 면책공고: 본 칼럼은 일반적인 정보 제공 목적으로 작성된 것으로 필자 및 필자가 속한 법인은 상기 내용의 전부 또는 일부로 인해 발생한 직/간접적인 손해에 대해 법적 책임을 지지 않습니다. 상기 내용에 기반하여 조치를 취하시기에 앞서 반드시 개개인의 상황에 적합한 법률자문을 구하시기 바랍니다. 문의: H & H Lawyers Email: info@hhlaw.com.au Phone: +61 2 9233 1411

NSW 주에는 형사사건을 처리 할 수 있는 여러 법원이 있다. 가장 낮은 법원부터 나열하자면 Local Court, District Court, Supreme Court, Court of Criminal Appeal 과 High Court of Australia 가 있다. 지난 칼럼에서 다루었듯이 모든 형사사건은 Local Court 에서 시작을 하여 District Court 나 Supreme Court 로 갈 수 있다. 또한 사건 결과 여부에 따라 항소가 가능한데, 어느 법정에서 어떻게 진행되었는가에 따라 항소 절차가 다르다. 이번 칼럼에서는 Local Court 에서 항소 가능성과 절차에 대해 알아보겠다. Local Court 에서 판결이 난 재판은 세 가지의 항소 가능성이 있다. 첫 번째는 Severity Appeal (처벌 항소)이다. 판사가 내린 형벌이 가혹하다는 항소이고 District Court 에서 진행하게 된다. Local Court 에서 결과가 나온 후 28일 이내에 신청해야 하며, District Court 에서 다시 선고를 받게 되는 것이다. 이때 District Court 판사는 Local Court 판사의 선고이유를 알 수가 없다. 판사는 기소된 내용만 보고 판결을 내리게 된다. 이때 만약 District Court 판사가 더 가중한 처벌을 고려하고 있다면 항소인에게 말해야 할 의무가 있다. 항소인이 항소 취하할 수 있는 기회를 주는 것이다. 이것을 Parker Warning 이라 한다. 이 경고를 받고도 항소를 진행하는 경우는 거의 없다고 볼 수 있다. 그러므로 처벌 항소의 경우, 더 가중한 처벌을 받는 경우는 없다. 항소가 기각되어 동일한 처벌을 받거나, 더 적은 처벌을 받는다. 이렇게 District Court 에서 Severity Appeal 결과가 나온 후에는 더 이상 항소가 불가능하다. 두 번째는 Conviction Appeal (유죄 선고 항소)이다. Local Court 에서 결정된 유죄판결을 항소하는 것이다. 만약 유죄 인정을 했다면 이 항소는 불가능하다. 무죄주장을 하여 공판을 통해 판사가 유죄판결을 내렸을 경우 진행하게 된다. 이 또한 판결 후 28일 내에 신청해야 하며, District Court 에서 재판을 하게 된다. District Court 에서의 재판은 증인이 다시 와서 모든 재판을 시작하는 것이 아니고, Local Court 재판의 공판기록을 통하여 District Court 판사가 결정을 하게 된다. Local Court 판사의 잘잘못을 가리는 것이 아니고 다시 공판을 하는 것이다. 여기서 유죄판결 확정을 받는다면 그것으로 더 이상의 항소는 불가능하다. 마지막으로 Supreme Court 에 항소를 할 수 있다. 만약 Local Court 판사가 법리적인 판단을 잘못하였을 경우 가능하다. 이런 경우는 매우 드물며 대부분의 경우 검사가 항소를 한다. 예를 들어 증거채택을 거부한 경우나, 법리 해석을 잘못했을 경우 이러한 항소를 한다. 검사도 판사의 판단이 잘못되었다고 주장해야 하기에 그만큼 조심해서 진행하게 된다. 필자가 검사 시절 담당했던 구급요원 폭행사건에서 이러한 항소를 진행한 적이 있다. 이때 언론도 많은 관심을 가져 데일리 텔리그라프(Daily Telegraph) 첫 면에 실릴 정도로 큰 사건이였다. 모든 공판기록은 공개되었고, 언론은 담당 판사를 비난하였다. 담당 판사였던 Patricia O’Shane 은 워낙 잘못된 판결을 내리기로 유명한 판사였다. 그녀는 원주민계(Aboriginal) 판사로 경찰이나 공권력을 매우 싫어하며 인종차별에 민감한 판사였다. 이런 판사의 개인적인 성향이 판결에서 드러났고 그녀의 많은 판결들이 항소되었다. Supreme Court 에서는 그녀의 결정들을 비판했다. 결국 이 사건으로 인해 판사직을 그만두게 되었고 현재 변호사로 일하고 있다. 해당 사건의 내용은 아래와 같다. 어느날 새벽 2시쯤 피고인은 구급차를 불렀다. 구급차가 도착 하였을 때 피고인은 자신이 싸움을 하여 맞았고 두통이 심하다고 호소했다. 담당구급요원이 그를 구급차에 태워 병원에 이송 중에 피고인은 계속해서 머리가 아프다며 흥분하고 화를 내기 시작했다. 구급요원은 아이스팩을 주며 아픈 부분에 대고 있으라 하였지만 피고인은 더욱 흥분하며 이렇게밖에 못하냐고 화를 내었다. 피고인은 아이스팩을 구급요원에게 던지고 침을 뱉었다. 구급요원은 차를 세워 피고인에게 나가라고 하였고 피고인은 나가지 않겠다고 저항을 했다. 구급요원은 차 밖으로 나가, 피고인에게 나오라고 했다. 결국 피고인은 밖으로 나왔고 구급요원을 폭행하게 된다. 이때 지나가던 경찰이 이 상황을 보게 되어 바로 와서 피고인을 진압하고 체포하게 된다. 피고인은 폭행죄로 기소가 되었고, 재판을 하게 됐다. 필자는 첫 번째 증인으로 피해자 (구급요원)을 신청했다. 피해자가 위와 같이 증언을 했고 변호사가 반대심문을 했다. 그 후 판사가 피해자에게 질문을 했다. “당신이 피고인을 나가라고 한 이유는 그가 흑인이여서 그런 것이 아니냐?”, “당신은 인종차별자인 것 아니냐?” 등 근거없는 질문들을 했다. 피해자는 자신이 레드펀에서 일하기에 다른 인종들을 많이 상대하며, 자신은 인종차별자가 아니라고 답변했다. 또한 구급차에서 나가라고 한 이유는 자신이 폭행당했고, 더 폭행당할 수 있는 위험한 상황이라 판단했다고 증언했다. 두 번째 증인으로 경찰을 신청했다. 그 경찰 또한 위와 같이 증언했다. 자신이 지나가다가 구급요원이 폭행당하는 것을 보고 바로 가서 도왔다고 했다. 판사는 또 질문했다. “흑인이라서 폭행당한 것을 보지도 못했으면서 바로 체포한 것이 아닌가?” 이 또한 전혀 근거도 없는, 심지어 피고인의 변호사가 질문하지도 않은 말도 안되는 상황을 만들었다. 세 번째 증인으로 두 번째 경찰을 신청하였으나, 판사는 기각했다. 판사는 검사가 신청하는 증인을 막을 수 없고, 검사가 원하는 방법으로 케이스를 진행하게 두어야 함에도 불구하고 증인을 부르지 못하게 했다. 그 후, 피고인의 증언을 듣기도 전에 판사는 본 사건을 이유도 없이 기각시켰다. 필자는 그 이유를 물었고, 판사는 본 사건이 인종차별 사건이라며 구급요원이 인종차별을 했기에 폭행당한 것이라며 정당방위라고 판결했다. 법리적으로 완전 잘못된 판결을 내린 것이다. 또한 본인이 사건에 개입해 근거없는 질문을 하여 공판을 방해했고, 검사가 진행하는 케이스를 방해한 것 등 여러 이유로 항소가 허용됐다. Supreme Court 에서 재심 명령을 내렸고, 다른 판사가 재판하라 하였다. 결국 Local Court 로 돌아와 재심을 하게 되었고, 피고인은 유죄 판결을 받았다. 이 사건에서 볼 수 있는 것은 모든 판사들이 옳은 결정을 하지 않는다는 것이다. 또한 판사의 성향에 따라 아주 다른 결과가 나올 수도 있다. 상황에 따라 항소가 가능하고, 항소할만한 가치가 있는지 판단이 필요하다. 비용, 시간, 가능성 등을 고려하여 결정해야 하는 것이다. 결국 올바른 조언을 해 줄수 있는 변호사가 필요한 것이다. 강현우(공인 형법 전문 변호사) jk@prolinkpartners.com.au

(1)가정 폭력 & AVO 변호사로 일을 하면서 가장 문의를 많이 받는 분야 중 하나는 가정폭력 (Domestic Violence) 과 AVO(Apprehended Violence Order: 접근 금지 명령)이다. 한국과 비교했을 때. 호주에서는 가정폭력 사건을 아주 심각하게 다루고, 대부분의 경우 구속 및 기소에 이를 수 있기 때문인 것 같다. 한국에선 별일 아니라고 생각이 되고 경찰도 개입하지 않을 만한 가정 내 사건들을 호주에서 심각하게 처리가 되는 것을 보면 당황스러울 수 있다. 이번 칼럼에서는 호주에서 가정폭력이란 어떻게 정의가 되며 연루가 되었을 경우 어떠한 대비를 해야 하는지 알아보겠다. 우선 가정 폭력이란 가정관계 (Domestic relationship) 에 있는 사람들 사이에 생겨난 폭력 사건에 적용된다. 가정관계란 일반적으로 생각할 수 있는 부부관계, 가족관계, 파트너 관계, 애정관계가 있는 사람을 포함하며, 더불어 같은 집에 살고 있는 사람들, 친척까지 포함된다. 한 집에서 쉐어를 하는 사람들도 아무 관계가 없을지라도 가정관계라고 정의한다. 폭력사건이란 폭행, 기물파손, 스토킹, 협박 등의 관련 범죄가 포함된다. 가정폭력 사건으로 경찰이 개입되는 경우는 일반적으로는 피해자가 신고를 할 경우다. 폭력사건 후 경찰서에 직접 가서 신고를 할 수 있고, 경찰에 전화를 해서 집으로 오게 한 후 신고를 할 수도 있다. 또한 사건 당시 주변 이웃의 전화, 피해자의 전화 등으로 인해 경찰이 출동하는 경우도 있다. 우선 경찰은 가정폭력 사건관련 신고접수를 받으면 단순처리를 할 수 없으며 사건의 심각성에 따라 AVO만 신청 할 수도 있고, 구속 및 기소까지 갈 수 있다. 직접 변호를 담당했던 아래 사례를 통해 가정폭력 사건이 어떻게 진행되는지 살펴보자. C양과 그의 남편은 결혼을 한지 얼마 되지 않은 신혼이었다. 그들에게 잦은 다툼이 있었고, 때론 언성이 높아지곤 했다. 어느 날 부부싸움이 시작되었고 남편이 소리를 지르자 C양은 남편에게 조용히 하라며 입에 손을 얹어 막았다. 강압적인 힘이 들어가진 않았지만 접촉은 있었다. 이웃의 신고로 경찰이 출두하였고, 위와 같이 남편은 진술하였다. 남편은 경찰에게 별일이 아니었다고 하였고, 부인이 문제가 되지 않길 원한다고 하였다. 그럼에도 불구하고 C양은 그 자리에서 체포, 구속되어 경찰서로 압송되었다. 경찰서에서 C양은 경찰과 인터뷰를 하였고, 위와 동일하게 자백하였다. 이로 인해 경찰은 2년이하의 징역의 단순폭행 (Common Assault)으로 C양을 기소하였고, 남편의 보호를 위해 AVO를 신청하였다. 우선 형법상 입을 막은 행위는 폭행이다. 그러므로 남편이 법원에서 위와 같이 진술을 할 경우, 유죄 판결이 날 가능성이 매우 높다. 추가로 C양이 자백을 한 상황이다. 하지만 남편이 법원에 출두하지 않고 증언을 하지 않을 경우, 경찰의 증거는 C양의 자백밖에 없는 것이다. 위 사건에서 C양은 법원에 출두하여 무죄를 주장했다. 법원은 경찰에게 모든 증거물을 변호인에게 제출하라는 명령을 했다. 받아본 증거물은 남편의 진술서, C양의 인터뷰 녹음, 해당 사건에 개입된 경찰의 진술서가 다였다. 그동안 경찰에게 남편이 원하지 않으니 기소 취하를 해달라고 요청하였지만 거절됐다. 이러한 가정폭력 사건에서 경찰이 기소취하를 하는 경우는 매우 드물다. 결국 재판 날짜가 잡혔고, 그 날 남편은 나타나지 않았다. 검사는 연기를 요청하였고, 판사는 연기신청을 받아들였다. 약 두달 후 재판날짜가 다시 잡혔고, 남편은 그날 또한 참석하지 않았다. 검사는 남편의 증언이 없음에도 불구하고 자백만 가지고 재판을 진행하겠다고 했다. 당시 변호인이었던 필자는 C양에게 두 가지 옵션을 제안했다. 첫 번째는 무죄주장을 하여 재판을 진행 할 경우, C양은 법원에서 증언을 해야 하고 검사의 반대심문을 받는다. 만약 그 와중에 입을 막은 행위를 인정할 경우 유죄판결이 날 가능성이 있다. 두 번째는 유죄인정을 하고, 상황을 설명하게 될 경우 Section 10(형량 절차 관련 형법 조항)을 받을 가능성이 높다. 여기서 Section 10이란 유죄로 인정을 하나 아무 처벌을 내리지 않고 전과도 남기지 않는 처벌이다. 당시 이미 검사와 대화를 통하여 Section 10 이 적당한 처벌이라는 동의를 받은 상황이었다. 물론 모든 처벌은 판사의 재량이지만, 검사가 동의를 할 경우 벗어나는 경우는 흔치 않다. C양은 결국 유죄를 인정하였고 Section 10을 받았다. 이런 사건은 처음부터 끝까지 변호사 (Solicitor)가 진행 할 수 있는 사건이다. 만약 법정변호사( Barrister) 를 써야 한다고 권하는 변호사가 있다면 다른 변호사를 찾아가길 추천한다. 이 사건에서 생각해 볼 수 있는 몇 가지 사항이 있다. 남편은 부인이 자신의 입을 막은 행동으로 인하여 부인이 폭행으로 기소가 될 거라고는 생각하지 못했고 원하지도 않았다. 이 행동이 폭행이라고 생각하지 않았기에 경찰에게 사실대로 진술했던 것이다. 만약 경찰이 개입되기 원치 않는다면 경찰에게 아무 말도 하지 않는 것이 좋다. 경찰이 출동하였어도 아무 말을 하지 않았다면 이런 일이 생기지 않았을 것이다. 경찰 출동 당시 집안에서 시끄러운 소리가 나거나 폭력의 위험이 없을 경우, 영장없이 집안에 들어올 권한도 없다. C양 또한 남편과 마찬가지로 입을 막는 행동이 폭행이라 생각하지 않았기에 사실대로 자백을 했다. 경찰에 구속될 경우, 경찰은 인터뷰를 하기 원한다. 이때 인터뷰에 응하지 않을 것을 권한다. 경찰은 인터뷰를 통해 범죄의 증거를 확보하려고 하지 무죄를 입증해 주려고 하지 않는다. 자백을 받아내려는 것이 목적이기에, 법률적인 지식 없이 인터뷰에 응하는 것은 좋지 않은 선택이다. 모든 피의자는 묵비권을 행사할 수 있으며 묵비권을 행사하였다고 손해 보는 것은 없다. 한인들의 생각으로 경찰에게 협조할 경우, 도움이 되거나 혹은 협조하지 않을 경우 손해 볼 것이라 생각하는 경우가 있는데, 전혀 그렇지 않다. 이때 C양이 인터뷰를 하지 않았다면 경찰의 유일한 증거는 남편의 진술서밖에 없는 것이다. 재판날짜가 잡혔을 당시 남편은 증인 소환서를 받았지만 법원에 출두하지 않았다. 이럴 경우, 남편이 체포되어 법원에 강제출두할 수도 있다. 하지만 가정폭력 사건에서 피해자 체포 명령을 내리는 경우는 매우드물다. 아주 심각한 사건이 아닐 경우, 판사는 체포영장을 내리지 않는다. 그러므로 유일한 증거가 피해자의 진술일 경우, 피해자가 법원에서 증언을 하지 않는 이상 유죄판결을 받기 힘든 것이다. 위의 사례처럼 가정폭력사건에 연루가 될 경우, 가장 중요한 것은 빠른 시간 내에 형법 전문 변호사에게 법률 자문을 받는 것이다. C양이 구속 될 당시, 경찰은 변호사에게 연락할 수 있는 기회를 줄 의무가 있다. 변호사 자문을 받았다면 위와 같은 상황을 모면할 수 있었을 것이다. 결국 이 재판을 진행하는데 약 6개월정도의 시간이 걸렸고 추가적인 변호사 비용을 지불한 것이다. 강현우 변호사 [면책고지(Disclaimer)] 위 내용은 법률자문이 아닌 일반적인 법률정보로서 필자와 한호일보는 어떠한 법적 책임도 없음을 알려드립니다. 정확한 법률상담을 위해서는 반드시 변호사와 직접 상담하기 바랍니다.

이번 칼럼에서는 가장 오래된 범죄 중 하나인 절도죄에 관해 말씀드리겠습니다. 영미법계에서의 절도죄를 규정하는 법은, 입법 절차를 거쳐 성문화(成文化) 된 법률이 아닌 오랜 시간에 걸쳐 자연스레 그 법리가 발전되어 온 ‘관습법’입니다. Larceny, 즉 절도를 저지른 경우 최고형이 징역 5년인데, Crimes Act 1900에는 형벌만 제시되어 있을 뿐 Larceny 자체가 무엇인지에 관해서는 아무런 설명도 되어있지 않습니다. 누군가를 Larceny로 기소하기 위해서는 경찰 또는 검찰은 다음 다섯 가지를 입증하여야 합니다. • (용의자 또는 피의자 등으로 지목된) 행위자가 • 타인 소유의 물건을 • 그의 의사에 반하여 • 영구적으로 빼앗으려는 의도를 가지고 • 불법적으로 가져갔다는 사실 모든 범죄에는 그 범죄를 행한 범죄자가 있게 마련입니다. 그러므로 많은 재판에서 그 행위를 ‘누가’ 저질렀는가는 중요한 쟁점 중 하나가 됩니다. 경찰 또는 검찰은 먼저 이를 입증하여야 합니다. 나머지 네 가지를 모두 입증하더라도 범죄자의 정체를 알지 못하면, 사실상 아무 의미가 없는 것입니다. 둘째로, 훔친 ‘물건’이 있어야 합니다. 판례법을 보면, 이 절도의 대상은 유형의 물건이어야 하고 어떤 형태로든 가치가 있어야 합니다. 예를 들어, 수표나 현금은 당연히 이 물건이 될 수 있고 심지어 전기나 가스도 절도의 대상이 될 수 있습니다. 그러나 정보는 이러한 물건으로 인정되지 않습니다. 또한 부동산이나 동물도 물건으로 보지 않습니다. 땅문서라는 종이는 도둑질할 수 있으나 땅 자체를 훔칠 수는 없습니다. 그리고 이 물건은 다른 사람의 소유물이어야 합니다. 주인이 없는 물건을 절도할 수는 없습니다. 하지만 주인이 한 사람일 필요는 없습니다. 공동 소유의 물건도 절도의 대상이 될 수 있습니다. 셋째로, 물건의 이동에 권리자의 ‘허락’이 없어야 합니다. 여기에서 권리자란 실제 소유권을 가진 주인일 수도, 혹은 소유자로부터 물건의 점유를 이전 받은 사람일 수도 있습니다. 예를 들자면, 어떠한 물건을 소유자(A)가 다른 사람(B)에게 빌려준 경우를 가정해 보겠습니다. B는 A로부터 허락을 받고 물건을 빌렸으므로 B는 해당 물건을 정당하게 보관하거나 사용할 권한을 가진 ‘점유자’라고 할 수 있습니다. 이때 이 점유자 B가 제삼자(C)에게 물건을 넘겨줄 수도 있습니다. 이때 점유자 B의 소유자 A에 대한 횡령이나 배임이 성립하는지 여부는 별론으로 하고, 제삼자인 C와 점유자 B 사이의 관계 및 C의 행위만 놓고 보면 절도죄가 적용되지 않습니다. 왜냐하면 C는 점유자 B의 허락 하에 물건을 건네 받은 것이기 때문입니다. 넷째로, 행위자가 이를 영구적으로 타인의 점유를 배제하고 자신의 소유로 하려는 ‘고의’가 있어야 합니다. 예컨대, 물건을 가져갔던 사람이 원래 주인에게 이를 돌려줄 의도가 있었다면 절도죄가 성립되지 않습니다. 물건을 훔쳤다가 들통나면, 많은 피의자 또는 피고인들이 이 논리를 이용하여 ‘자신은 돌려주려고 했다’고 변명을 하곤 합니다. 하지만 물건을 사용했거나 해당 물건을 통해 이득을 취하려고 했던 정황이 포착된다면 설령 돌려주거나 돌려주려 했다 하더라도 ‘불법영득의사’와 같은 절도의 고의가 있다고 보아 절도죄를 적용합니다. 마지막으로 Unlawful ‘taking’이 있어야 합니다. 물건의 ‘이동’이 있어야 하는 바, 행위자가 물건을 가지고 가야 합니다. 여기서 taking 이란 조금이라도 물건이 움직이는 것을 말합니다. 물건이 전혀 움직이지 않았다면 미수에 그칠지언정 절도죄가 완성되지는 않습니다. 이렇게 만들어진 절도죄를 보면 사실 상당히 한계점이 많습니다. 예를 들어 어떤 물건을 빌렸다가 돌려주지 않는 경우에는 절도죄가 성립되지 않습니다. 왜냐하면 처음부터 권리자의 허락이 없었던 것이 아니고 물건을 받을 때(taking)에는 합법적으로 받은 것이어서, 불법성(unlawful)이 없다고 보기 때문입니다. 이러한 허점을 극복하기 위해 생겨난 법률이 Larceny by Bailee입니다. 여기서 Bailee란 ‘물건의 보관 등을 의뢰 받거나 부탁 받은’ 수탁자를 말합니다. 수탁자가 위탁자의 의사에 반하여 부탁 받은 물건을 부정하게 자기 자신의 소유로 만든 경우 위 법률이 적용됩니다. Larceny와 유사해 보이지만 별도의 특수한 법률로 다루는 또 다른 예를 들어 보겠습니다. 식당이나 건물에서 우산이 바꿔치기 된 경우를 가정해 보겠습니다. 들어갈 때 우산을 입구에 세워놓고 들어갔다가 용건을 마치고 나올 때 자신의 우산인 줄 알고 들고 나왔는데, 실은 그 우산이 자기 것이 아니었다는 것을 알아차렸다고 해 봅시다. 그런데 이때 자신의 우산이 아니라는 사실을 알고서도 돌려주지 않으면 일반 Larceny로 이를 처벌할 수 있을까요? 답은 ‘할 수 없다’입니다. 왜냐하면 처음에는 절도의 고의 없이 실수로 물건을 가져간 것이기 때문입니다. 이런 맹점을 보완하기 위해 생겨난 법률은 Fraudulent appropriation입니다. 직역하면 ‘사기적인 도용’입니다. 앞서 든 예와 같이, ‘처음에 가져갈 땐 훔치려는 의도가 없었지만 이후에 그러한 의도가 생겨 이득을 취한 경우’에 적용됩니다. 이 외에도 Stealing dogs (반려견 절도), Stealing cattle (가축 절도), Stealing wills (유서 절도), Stealing trees (나무 절도) 등 일반 Larceny를 적용하기 어려운 대상을 훔칠 경우 적용되는 법이 다 따로 있습니다. 모든 절도죄는 Court Attendance Notice(법원 소환장)으로 기소가 시작되며, Section 10을 받지 않는 이상 전과가 남는 것으로 마무리됩니다. 범죄기록이 없고 가치가 낮은 물건의 절도일 경우에는 Section 10을 받을 가능성이 있습니다. 또한 물건을 되돌려주고 깊이 뉘우치고 있다는 모습을 보일 경우 상대적으로 낮은 형벌을 받을 가능성이 커집니다. 물건의 가치나 가액에 따라 Local Court나 District Court에서 진행될 수도 있습니다. 이러한 관할은 대개 형벌의 강도에 따라 정해지는데, 물건의 가치나 가액이 크면 클수록 형벌의 강도도 비례하여 세지기 때문입니다. Larceny 관련 범죄도 적용되는 법률이 달라질 수 있고 관할 등이 복잡하게 갈릴 수 있으므로, 만약 유사 범죄로 기소가 되었다면 법원에 가기 전에 법률 자문을 받아볼 것을 권해드립니다. 면책공고: 본 칼럼은 일반적인 정보 제공 목적으로 작성된 것으로 필자 및 필자가 속한 법인은 상기 내용의 전부 또는 일부로 인해 발생한 직/간접적인 손해에 대해 법적 책임을 지지 않습니다. 상기 내용에 기반하여 조치를 취하시기에 앞서 반드시 개개인의 상황에 적합한 법률자문을 구하시기 바랍니다. 문의: H & H Lawyers Email: info@hhlaw.com.au Phone: +61 2 9233 1411 강현우 변호사(H&H Lawyers 파트너 변호사, 공인 형법 전문 변호사) info@hhlaw.com.au